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Exame 2011.1 da OAB - 1ª Fase - Direito do Trabalho e Processo do Trabalho


Pessoal, recebi muitas mensagens e tweets sobre alguma questão de Trabalho e Processo do Trabalho do Exame da OAB passível de anulação.
Com o devido respeito aos entendimentos em sentido contrário, entendo que todas as questões trabalhistas estavam bem elaboradas e sem vícios.
A questão mais polêmica foi a que envolvia os temas Audiência, Revelia e Confissão. Vou comentar um pouco...
O caso era de audiência una, contínua. Se no dia da audiência não comparecerem o empregador e o preposto, aplicamos o art. 844 da CLT.
Com efeito, o art. 844 do Diploma Consolidado vaticina que a ausência do reclamado em audiência importará na revelia e a confissão quanto à matéria de fato.
Nesse contexto, a revelia do Processo Civil é diferente do Processo do Trabalho.
No Processo Civil, revelia vem do latim "rebellis", que significa rebeldia, como dizia Pontes de Miranda.
Para alguns, revelia é a ausência de contestação. Para outros, é a ausência de defesa ou resposta. Mas essa cizânia é do Processo Civil.
No Processo do Trabalho, a revelia está intimamente relacionada ao não comparecimento da reclamada em audiência, como aduz o aludido dispositivo legal da CLT.
Mas a questão era complexa, e envolvia o comparecimento do advogado em audiência, mesmo não comparecendo o empregador e o preposto.
O TST pacificou o assunto em sua Súmula 122, afirmando que neste caso haverá revelia, mesmo comparecendo o causídico munido de procuração.
A base é o art. 23 do Código de Ética da OAB, ao afirmar que o advogado não poderá atuar simultaneamente como patrono e preposto.
Nessa esteira, não confunda revelia com confissão.
Revelia é a causa, que no Processo do Trabalho ocorre com o não comparecimento da reclamada em audiência.
Já a confissão ficta ("ficta confessio") é um dos efeitos da revelia.
A confissão ficta importa na presunção relativa ("juris tantum") de veracidade dos fatos afirmados pela parte contrária.
Se a presunção é relativa, admite a produção de prova em sentido contrário.
O art. 844 da CLT é claro ao afirmar que a confissão é limitada quanto à matéria de fato, e não de direito.
Assim, se no dia da audiência não comparecerem o empregador e o preposto, mas comparecer o advogado munido de procuração, haverá revelia.
Mas o juiz poderá ou não receber a defesa. O ideal é o magistrado trabalhista receber a defesa e analisar as questões de direito, não esquecendo que a presunção é relativa.
Não podemos esquecer dos arts. 765 da CLT e 130/131 do CPC, que trazem a ideia de que o juiz é o diretor do processo. O magistrado, como diretor do processo, tem ampla liberdade na sua condução, e deverá motivar as suas decisões. É o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz.
Caso o juiz não receba a defesa, compete ao advogado fazer o protesto nos autos ou na ata, para evitar preclusão. Embora o cerceamento do direito de defesa consubstancia matéria de ordem pública (objeção processual), é comum na praxe forense trabalhista a figura do protesto, com supedâneo no art. 795 da CLT - princípio da preclusão ou da convalidação.
Atualmente, estudamos as Teorias Estática e Dinâmica do Ônus da Prova, com uma nova roupagem dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.
A regra é: ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
Na visão moderna, a depender do caso concreto, o juiz poderá atribuir o ônus probatório a quem tenha melhores condições de produção. É a aplicação do princípio da aptidão da prova.
É isso pessoal, espero que eu tenha esclarecido algumas dúvidas...
Desejo muito sucesso nos recursos das questões problemáticas! Sempre há a chance de anulação...


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